一?教師聘任制和末位淘汰制 
 
教師聘任制是我國實施教師管理的一項法定制度,1993年《教師法》和1995年《教育法》相繼對教師聘任制度作出原則規(guī)定?2001年《國務院關于基礎教育改革與發(fā)展的決定》中再次強調(diào)指出:“大力推進中小學人事制度改革?推行教師聘任制,建立‘能進能出?能上能下’的教師任用新機制?”教師聘任制是我國教師改革的一項基本措施,它有利于建立一個教師能進能出的流動機制,打破教師終身制,激發(fā)教師的工作熱情,提高學校的管理效率? 
“末位淘汰制”也被稱為“末尾辭退制”,是指經(jīng)過考核后將排名相對靠后的人員予以淘汰的一種人事管理辦法?在中小學推廣中其基本操作過程是:先制定教師績效考評標準或教師業(yè)績考評標準?然后,由全體教師或教師代表對評價對象(所有教師)逐一進行民主評價?最后,經(jīng)過匯總統(tǒng)計,按照事先規(guī)定的比例(如5%或10%),把排名末位的或排名靠后的教師予以淘汰?
 
二?教師聘任制中采用末位淘汰制的爭論 
 
有些學校在實行教師聘任過程中采用末位淘汰制,引起人們的廣泛思考和討論?人們對末位淘汰制的看法爭議紛紛?爭論意見主要有兩個方面? 
1.作用和效能上的爭論?有人認為末位淘汰制的實施能激發(fā)教師的工作積極性,避免了人浮于事?效率低下的不良狀況;有人則認為這不符合人本管理思想,易造成教師心理負擔,使同事之間工作關系緊張,影響團結(jié)協(xié)作,從而導致學校群體凝聚力瓦解,同時也影響到教師對教育事業(yè)的忠誠度,在現(xiàn)行整個社會大環(huán)境的改革措施不配套的情況下,可能會引發(fā)校長的權力腐敗和被淘汰教師生活無著等情況的發(fā)生,教師之間的惡性競爭只會加重學生的負擔等不良影響?
2.關于合法性的懷疑?人們普遍對我國中小學實行末位淘汰持一種懷疑態(tài)度,認為這樣做是不合法的?不合法是毋庸置疑的,爭論的焦點集中在不合法性的法律依據(jù)上,即適用的法律上,而這一問題又牽涉到對教師的法律地位和身份管理的不同看法? 
當前學術界對此比較一致的看法是認為聘任制中的末位淘汰在法律上違反了《勞動法》的有關規(guī)定?比較典型和成熟的看法是王世忠的看法?他在《中小學:慎用“末位淘汰制”》一文中認為:首先,淘汰是一個不規(guī)范的用詞,不符合法律規(guī)范,勞動關系只有解除或終止兩種結(jié)束手段?其次,勞動關系只有在合同期滿或雙方約定終止條件發(fā)生時才可以終止?最后,學校對教師崗位的調(diào)整屬于合同變更,也應當根據(jù)勞動合同而為?一般來說,正常運行的學校只有在教師嚴重違反學校規(guī)章制度或者不能勝任本職工作的條件下,才可以解除勞動合同?對于不能勝任本職工作的教師還必須進行培訓,培訓仍然不能勝任才可以解除勞動合同? 
學術界一種不同的觀點來自孟衛(wèi)青在《論我國公立中小學教師的法律地位》一文中發(fā)表的看法?孟文認為,教師不應受《勞動法》的調(diào)節(jié),教師聘任制中的末位淘汰制度是不符合教師的職業(yè)性質(zhì)的?從現(xiàn)行教育立法上看,《教師法》及其他教育法律對于教師與學校之間是否以勞動合同形式結(jié)成勞動法律關系并沒有明確規(guī)定?并且,《教師法》只規(guī)定了教師申訴救濟制度,這仍然是將教師納入到傳統(tǒng)的行政框架中考慮;從現(xiàn)行勞動立法上看,根據(jù)《勞動法》的規(guī)定,教師不是勞動法所調(diào)整的實行勞動合同制度的事業(yè)單位的勞動者?他認為我國最初在教師聘任的試點過程中,盡管法律規(guī)定由教育行政機關負責教師的管理工作,但對教師聘任的主體沒有明確規(guī)定,導致實踐中出現(xiàn)末位淘汰制等舉措,這種做法在導致教師的權益受損的同時也引起了一個法理上的困惑:如果學校成為教師的真正雇主,那么學校是否要承擔因人員過剩裁員所作的賠償?又如何保障教師不受非法解雇的威脅?至2001年國家政策部門在意識到上述問題的基礎上,明確了由縣級以上教育行政部門依法履行中小學教師的資格認定?招聘錄用?職務評聘?培養(yǎng)培訓和考核等管理職能?這一規(guī)定從法理上看,教育行政機關代表國家聘任教師說明教師是受政府雇傭從事教育活動而非勞動合同用工?此外,就我國教師聘任合同的內(nèi)容而言,除了國家規(guī)定的教育教學任務外,教師的工資?福利待遇?職稱評定等也不屬于合同約定而由國家法律規(guī)定的,這些都不符合勞動合同的性質(zhì)? 
中小學教師的身份既然應以國家工作人員論,那么國家工作人員有一個共同點就是他們的身份保障權利,即“非因法定事由?非經(jīng)法定程序,不被免職?降職?辭退或者處分”?解聘教師是針對教師的一種非常嚴厲的身份懲戒行為,必須嚴格遵循我國《教師法》第37條的規(guī)定?即“教師有下列情形之一的,由所在學校?其他教育機構(gòu)或者教育行政部門給予行政處分或解聘:(1)故意不完成教育教學任務給教育教學工作造成損失的;(2)體罰學生,經(jīng)教育不改的;(3)品行不良?侮辱學生,影響惡劣的?教師有前款第二項?第三項所列情形之一的,情節(jié)嚴重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任?”這個規(guī)定是采取列舉的形式,沒有任何概括性的說明,也就是說,只有符合這三種情況才可以解聘教師?教師聘任合同作為一種具有公法性質(zhì)的契約關系,教師是作為國家公職人員在從事教育教學活動,教育行政機關在教師聘任制管理中只能在法律規(guī)定的權限內(nèi)行事,即“非經(jīng)法律授予不得行使行政職權”的行政法制原則?顯而易見的是,教師的國家工作人員身份決定教師聘任制中實行末位淘汰的不合法性? 
 
三?相關問題浮出水面,相關教育法律法規(guī)亟需健全 
 
通過對以往研究的梳理,我們發(fā)現(xiàn),《教師法》中對教師的身份規(guī)定不明確,導致教師的身份不明;國務院教育行政部門對于《教師法》中賦權的關于實施教師聘任制的步驟?辦法的制定的不作為是導致教師聘任制度的責權不明確的根源,這些也是導致教師聘任制中出現(xiàn)末位淘汰的怪胎的根源?而末位淘汰從法理學的角度來講,既不合法,也不合理?它營造的是一種你死我活的競爭文化,并且這種競爭是不科學的競爭,排在末位的不一定就是最差的,更何況在學校從事復雜工作的教師,他們的勞動具有長期性和長效性,短時間內(nèi)是看不出效果的?另一方面,末位淘汰也賦予學校領導者無與倫比的權力,他們可以以自己的好惡決定教師的去留,教師們?yōu)榱吮Ｗ≠囈詾樯娘埻胍皖I導者搞好關系,竭盡巴結(jié)之能事?無疑使教師無心向教,對學校的發(fā)展?對學生的發(fā)展和教師自身的專業(yè)發(fā)展來說都是有害無益的?當然這可能又引出另外一個問題:如何對教師進行精簡和淘汰不合格教師的問題?這里筆者以為,精簡和淘汰教師不能靠末位淘汰,必須從教師的真實能力出發(fā),合理地進行?對于那些年齡較大而又不思進取的教師可以提前勸其退休;對于那些不喜歡沒興趣從事教學工作的人員和不能勝任教學崗位的人員可以轉(zhuǎn)崗分流;對于那些違反教師法的規(guī)定,符合解聘條件的教師堅決予以解聘等?此外,還可以從完善相關教育法律法規(guī)入手?現(xiàn)行教師聘任制度的基礎是教師資格制度,教師資格制度是國家對教師實行的一種特定的執(zhí)業(yè)許可制度?根據(jù)我國《教師法》的規(guī)定,教師資格的獲取有兩條途徑,一是具有《教師法》第11條規(guī)定的學歷;二是經(jīng)國家教師資格考試合格?而目前我國的教師資格考試制度在實行過程中流于形式,表現(xiàn)有三:一是教師資格考試不嚴肅科學,考試限于書面考試,缺少相關的教育教學能力的考試,且這種考試還流于形式,考前培訓,考試紀律也很松散,致使教師資格證書的獲得者根本不懂得教育學心理學的相關知識,沒有勝任教育教學工作的能力?二是有相當一部分所謂的“教師”是先從教,然后再慢慢取得教師資格,所謂的“先搭車,后買票”,也使得教師資格證書制度失去了應有的法律尊嚴;三是按照我國現(xiàn)行教師法的規(guī)定,申請人一旦獲得教師資格證書,教師資格證書就終身有效,且全國通用?這種規(guī)定和前面所述的兩種情況如果交相呼應,則很難保證資格持有者的學識和能力足以應付快速變化的知識世界和信息世界?因此,完善教師資格考試制度,提高考試難度,以提高教師的準入資格是一項很好的保障教師素質(zhì)的辦法?國外一些發(fā)達國家也有相對成熟的經(jīng)驗可供借鑒?比如說對教師進行定期的教師資格審核就不失為一種可以借鑒的好辦法?這種辦法可以督促教師資格持有者不斷地學習以適應不斷變化的世界的要求和審核要求? 
除此之外,教師聘任制順利推行需要良好的制度環(huán)境和文化環(huán)境的支撐,也就是說,教師聘任制的實施在制度上還需要完善教師的權益保障制度,法律救濟渠道以及落聘教師出口制度和生活保障制度,完善教育行政部門和學校的權力制約機制;在文化環(huán)境上,教師聘任制的實施還需要社會營造一個公平?公正?合理的文化氛圍,以保證聘任制的實行公平?公正?合理?